《刑法修正案（十一）》对刑法第一百三十四条增加了一款，列于“重大责任事故罪”和“强令违章冒险作业罪”之后，作为“之一”，实际上增设了一个新罪名，即危险作业罪。因此，危险作业罪和重大责任事故罪等相关罪名的司法适用值得深入研究探讨。

一、危险作业罪的性质和司法实践

（一）危险犯的基本逻辑和内在机理

危险作业罪是危险犯，纵观我国刑法，危险犯不在少数。危险犯应当归入结果犯和法定犯，一般分为具体危险犯和抽象危险犯。

危险犯的本质属性是结果犯，无行为则无犯罪。危险犯首先必须具有危害行为，这并无争议。有争议的是危险犯和行为犯、结果犯之间的关系。行为犯一旦实施某种行为即成立既遂，无需发生一定的犯罪结果，绑架罪即是适例。而结果犯则需要发生一定的犯罪结果，才能成立既遂。至于危险犯，是将某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪，对法益具有某种紧迫的危险，也属于结果犯范畴，与实害犯对应。

危险犯的显著特征是法定犯。法定犯是自然犯的对称，又称为行政犯，是指侵害或者威胁刑法所保护的法益但没有明显违反伦理道德的犯罪，该类犯罪往往是为了适应社会形势或者为了贯彻行政措施而由刑法作出的特别规定。危险犯是未遂犯的既遂化，是刑事处罚早期化的重要表现，根源在于如果坐等该类犯罪严重后果发生后，刑法才介入其中，会造成不可估量的损失。如此，危险犯的设置将刑法堵截犯罪的防线向前推进了一大步。进言之，某些危险犯甚至对传统刑法理论有所突破乃至颠覆，比如妨害传染病防治罪，因为过失犯成为危险犯在刑法中较为鲜见。

对危险犯的分类具有多重性。根据内涵和外延的不同，危险犯可以分为狭义的危险犯和广义的危险犯。广义的危险犯还包括未遂犯、预备犯和中止犯。根据主体的不同，危险犯可以分为自然人危险犯和单位危险犯。根据主观方面的不同，可以分为故意危险犯和过失危险犯。根据危险程度的不同，可以分为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体的危险犯危险程度较高，刑法除了规定行为要件，还规定了危险状态要件，适例是破坏交通设施罪。而抽象的危险犯危险程度较低，刑法仅仅规定了行为要件，适例是危险驾驶罪。

（二）危险作业罪的刑事规制

1.罪与非罪界限

危险作业罪保护的法益是生产、作业安全以及不特定多数人的生命、健康或者财产权益，是公共安全的重要组成部分。该罪的客观方面包括四个方面，即必须在生产作业过程中、违反有关安全管理的规定、具有条文规定的法定三种情形之一和具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。该罪的主体是自然人，单位不构成该罪。进言之，该罪的主体属于身份犯，是从事容易引起死伤等损害结果业务的人员。该罪的主观方面是故意，即行为人明知自己违反安全管理规定生产、作业的行为会给公共安全造成一定的危险状态，却仍然希望或者放任这一危险状态的发生。

2.此罪与彼罪区分

首先是与重大责任事故罪的界分。虽然均为安全生产犯罪罪名，均规定在刑法第一百三十四条之下，客观上均发生在生产、作业过程中，均违反安全生产管理规定，主体均为特殊主体，但是两者存在较大区别。客观方面，危险作业罪刑法框定了三种情形，而重大责任事故罪没有特别限定。后果要求方面，重大责任事故罪是实害犯，需要发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，危险作业罪是危险犯，仅需有相关后果的现实危险。主观方面，重大责任事故罪是过失犯罪，而危险作业罪是故意犯罪。

其次是与非法经营罪的区别。原先对于未经许可非法销售危化品的行为适用非法经营罪进行规制。现在有了危险作业罪，尽管该罪名相关条文的项前规定中表述为“生产、作业”，但是在第三种情形中又有“经营”的字眼，故而，危险作业罪也能规制相关经营行为。同时，根据特别法优于一般法的原则，对于未经许可非法销售危化品，今后应当考虑适用危险作业罪。对于发生在2021年3月1日《刑法修正案（十一）》施行前的该种行为，根据从旧兼从轻的原则，也应当适用危险作业罪进行定罪处罚，毕竟相较于非法经营罪，危险作业罪属于轻罪。

3.对于“现实危险”的证明

对于抽象危险犯中的危险，采用推定的原则，即其危险是法律的推定，只要行为符合犯罪构成要件即可构成犯罪，无须审查和判断是否具有危险状态以及危害行为和危险状态之间是否具有因果关系。但是，如果被告能够提出反证，有较为充足、合乎情理的证据能够证明不具有危险性，则可予以推翻。对于具体危险犯，则需要有关事实证据作为支撑，依靠充分证据综合认定具体危险的客观存在，才能证明构成犯罪。具体到危险作业罪，需要结合具体的案情，比如行为的方式、工具、具体表现、本身的危险性、对象物的性质、结构、数量、储存工具、行为的时间、地点、人流量、外部环境等各方因素，全面综合判断危害行为是否具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的可能性及其概率。若只考虑是否具有三种情形之一而不考虑是否具有现实危险，容易遭遇无罪判决或者发生出入人罪的风险。

二、其他安全生产罪名的法律适用

重大责任事故罪和玩忽职守罪等罪名，实务中运用较为广泛，且争议颇多。鉴于与危险作业罪也具有内在的联系和契合，有必要重点围绕这两个罪名作出探讨。

（一）重大责任事故罪的正确运用

1.违反安全生产管理规定的认定

关于刑法条文中“有关安全管理的规定”的范围，主要有“狭义说”和“广义说”两种观点。“狭义说”认为安全管理规定只限于法律法规，而“广义说”认为还包括行业管理协会、安全生产监督管理部门以及生产作业单位制定的安全生产规章制度。持“狭义说”学者的理由是必须坚持罪刑法定，违反安全生产管理的规定只能由法律确定，而持“广义说”的论者认为法律无法对各行各业的具体情况作出穷尽一切的规定，而且法律具有滞后性，无法适应新形势新情况，需要由有关部门作出具有针对性和指导性较强的规定。相较而言，笔者支持和提倡“广义说”，原因在于科学技术日新月异，我国产业结构处于转型升级期，法律具有抽象性和滞后性，由行业管理协会、安全生产监督管理部门以及生产作业单位作出细密化的规定具有必要性，但是前提是不能违反法律，不能与现有法律相冲突。

2.对于事故调查报告的科学态度

事故调查报告应当归为鉴定意见，是有专门知识的人基于分析论证得出的一种特殊鉴定。对于事故调查报告的运用，司法机关应当认真审查，对其“证据三性”及证据载体是否真实和证明内容是否可靠作出判断。譬如事故报告所记载的单位负责人、管理人背后有实际控制人，比如事故报告根据违规行为作出的责任划分不合理，再比如事故报告仅仅建议追究行政责任而遗漏建议追究刑事责任，这些问题都需要及时发现和纠正。

3.和重大劳动安全事故罪的关系

重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪的主体和保护法益大致相同，而且在行为特征上也存在竞合，因为安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定必然违反安全生产管理规定。需要追问的是，两个罪名到底是法条竞合还是想象竞合，司法实践中存在较大争议。法条竞合属于静态重合，即一个行为触犯的两个罪名之间是从属的关系，而且保护的法益基本相同。而想象竞合是动态竞合，即一个行为触犯的两个罪名之间完全属于并列关系，而且保护的法益也不尽相同。故而，重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪是法条竞合的关系。一个行为若仅仅是安全生产条件和安全生产设施不符合国家规定，则应当定重大劳动安全事故罪，如果同时违反了其他国家安全管理规定或者仅仅违反了其他国家安全管理规定，则定重大责任事故罪。

（二）安全生产有关渎职犯罪的刑法规制

安全生产事故发生后，除了事故单位主管人员和其他直接责任人员，有关公职人员的司法追责也会纳入考量范围。然而，有关公职人员是否构成犯罪、构成玩忽职守罪或其他罪名，尤其是公职人员与安全生产事故有无因果关系等问题需要细致分析，但其间也存在着较大的争论和困惑。

1.玩忽职守罪的正确选择适用

司法实践中存在安全生产事故发生后对公职人员随意适用玩忽职守罪的情况，亟需对以下几个方面特别关注：一是杜绝将业务过失和工作失误混为一谈。工作失误并非罪过形式，而是指由于工作能力不强等客观因素或者原因，尽管也发生了人员伤亡或者其他严重后果，但是不应当“唯结果论”。二是避免将本应适用其他特殊渎职罪名进行追责规制转而动用玩忽职守罪。刑法经过多次修改，特殊领域专门的玩忽职守罪名不断增加和扩容。这些罪名所涉及的行为较为常见，而且由于社会危害性大，所以法定刑普遍较玩忽职守罪重。司法实践中或者由于疏漏，或者由于为了实现不得不惩处同时尽可能轻处的目的，适用了轻罪名玩忽职守罪，这种倾向应当在今后司法实践中杜绝，避免错误司法和司法不公。三是防止本应适用玩忽职守罪时不当将其放弃或者排除，防止仅凭已经有直接责任人员受到刑罚追究或者国家机关工作人员已经受到政务、纪律处分，便不当地决定对国家机关工作人员不再科以刑罚，从而轻纵犯罪。

2.渎职犯罪因果关系的准确判断

关于渎职犯罪因果关系的认定标准，可谓诸说林立。一是条件说。该说主张只要存在“若没有前行为，就没有后结果”，即可认定因果关系，无限扩大了因果关系，在现代社会不利于调动公职人员积极性，容易陷入人人自危的境地。二是原因说，认为应当选择最重要、最核心的条件作为原因。原因说存在判断困难的问题，而且也忽视了渎职犯罪往往多因一果的客观情况。三是因果关系中断说，认为应当考察介入因素是否异常，若属异常，则中断因果关系。因果关系中断说在承认因果关系后又否认因果关系，前后矛盾，对何为“异常”说不清、道不明。四是双层因果关系说，该说认为因果关系的判断包括事实法律关系和法律因果关系两个层次，然而法律因果关系的认定过程中极其容易陷入主观主义的泥淖。五是必然偶然因果关系说，该说认为必然因果关系和偶然因果关系都属于刑法上的因果关系，在我国占据通说的地位，必然偶然因果说与条件说并无本质差异，并没有能够提供合理可行的判断标准。笔者主张和倡导客观归责理论，该理论具有可操作性、和结果无价值天然契合、暗含入罪和出罪双功能等优势。具体而言，客观归责包括两个层次，第一层次为因果层次，与条件说无异；第二层次是客观归责层次，包含制造了危险、实现了危险、以及属于构成要件规范范围并排除被害人自我答责。

三、安全生产罪名相关法律亟需完善

（一）秉持刑事处罚早期化理念

安全生产犯罪往往导致极其严重的后果，然而，在结果发生之前欲对危险行为进行入罪和刑事处罚并不顺畅。因为过失犯罪不存在犯罪停止形态，欲认定为预备犯或者未遂犯缺乏路径。故而，在安全生产领域，无论是国家、社会，还是民众，均对事先预防有着十分强烈期待。刑事立法应当对危险生产行为进行全面厘清和准确界定，作出告示和指引，方能避免在行为人铸成大错时才“秋后算账”。在安全生产领域尤其需要贯彻落实刑事处罚早期化理念，进一步增加设置和完善有关危险犯罪名。安全生产过程中，风险主要来源于三个方面，分别为安全生产条件或者安全生产设施不符合国家安全管理规定、不具备生产经营资质或者从业人员资格和素质、不符合安全生产相关规程要求。危险作业罪规制的几种行为方式中第一种是针对安全生产设施，第二种和第三种均是针对安全生产条件。所以，将从业资格素养以及执行操作规程相关内容纳入危险犯的规制范围，成为当务之急。

（二）适当加重安全生产犯罪刑度

安全生产犯罪属于业务过失犯罪，相较于一般过失犯罪，往往后果严重。一般过失犯罪主要见于过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪，而且被害人往往只有一人；而安全生产犯罪死伤多人乃至数十人并不鲜见，经济损失常达到几百万甚至更多。但是，对比刑法所规定的法定刑，过失致人死亡罪首先考虑的是三年至七年的有期徒刑，只有在情节较轻时才判处三年以下有期徒刑，而重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪一般只判处三年以下有期徒刑，只有在情节特别严重时才处以三至七年有期徒刑。因此，笔者建议加重安全生产犯罪刑罚力度，应当对刑档和刑期进行调整和升级，至少不低于一般过失犯罪。

（三）将单位规定为安全生产犯罪的主体

重大责任事故罪由原先的特殊主体调整为一般自然人无疑具有时代进步意义，但这并不彻底。罗马法中单位不能犯罪的原则在世界范围内逐渐松动，刑法规定单位为犯罪主体的目的在于控制企业活动和规范企业行为。机关或者企事业单位均是重大责任事故的重要载体，而且重大责任事故罪完全有可能是在单位意志支配下实施，而不仅仅囿于个人意志，所以，建议将单位纳入重大责任事故罪的范畴。所有安全生产犯罪有关罪名中，只有重大劳动安全事故罪规定了单位可以成立犯罪，建议将单位纳入所有安全生产犯罪之中，严格区分个人责任和单位责任，强化单位安全生产意识，预防安全生产事故发生。

（四）增加安全生产犯罪罚金刑的规定

我国罚金刑的规定主要集中于经济犯罪和财产犯罪，在妨害社会管理秩序等犯罪中也踪迹可觅，这些罪名基本上是故意犯罪。而安全生产犯罪与逐利性存在关联，由于急功近利造成对安全生产管理规定的漠视或者掉以轻心，给予一定的经济惩罚有其必要性和合理性。同时，罚金有无缴纳以及多寡也在某种意义上体现认罪悔罪的态度。当然，有观点认为安全生产事故已经造成经济直接或者间接的重创，再科以罚金会导致被告人不堪重负，妨害其东山再起，不能说完全没有道理。笔者认为也不乏经济实力雄厚者，或曰有能力承担罚金刑者，笔者建议将罚金刑写入条文，使用可以并处或者单处罚金的立法方式，增加立法的灵活性，以期满足客观所需。